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1 专利或者不专利
由于法律为发明创造的保护，提供了专利、商业秘密等多样化的选择，因此，在选择保护发明创造的专利类型之前，还必须解决一个前提问题，即是否需要采用专利的形式来保护发明创造。
作为法律赋予的一种垄断权，专利虽然享有独占的优势，但也存在固有的一些不足之处。有时采用商业秘密，更准确地说是采用技术秘密来保护发明创造，可能更有意义。专利还是不专利？这是一个问题。
1．专利与技术秘密的差异比较
专利是国家知识产权局对申请专利的发明创造进行审查，认为符合专利法规定后，而授予的在一定期限内的独占性权利。商业秘密则是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密分两种基本类型：技术秘密与经营秘密。由于经营秘密的保护范围与发明创造关系不大，因此，从发明创造保护的角度，比较专利与商业秘密，实质上是比较专利与技术秘密。
比较专利与技术秘密的不同之处，可以简单归纳如下：
由上可见，专利与技术秘密存在较大的差异，而且因其差异而各具优劣。所以，尽管专利制度已经施行多年，但专利保护并不能取代技术秘密，两者相辅相成，有时还互为依靠。企业在选择保护发明创造的权利形式时，需要斟酌各自取得方式、成本支出、保护时间、权利范围等因素，来综合衡量专利与技术秘密的优劣。
2．专利和技术秘密的优劣分析
（1）专利的优劣分析
1）专利的优势
专利技术的明确性，专利授权的权威性，专利保护的垄断性，决定了专利在保护发明创造方面，拥有极大的优势：
①可以垄断利用
同样的发明创造，不能再向其他人授予专利权，为专利权人提供了垄断利用的竞争优势。
②权利相对稳定
除非因为被宣告专利无效等原因，专利一旦授权即可持续占有，不像技术秘密随时可能因为被公开，或被他人专利化而失去权利。
③保护力度较强
由于专利权利要求清晰，保护范围明确，便于确定专利侵权行为，也便于请求行政执法，因此有利于权利保护。
④树立创新形象
由于专利的公开性，足够的专利数量可以彰显企业的创新能力，树立创新形象。
⑤便于融通资金
由于专利具有来自官方授权的权威性，经过官方审查的稳定性等优势，使得专利比较容易获得风险资本的青睐，也方便通过专利质押获取银行信贷。
专利的优势当然不只这些，但上述优势已经足以让无数企业趋之如鹜。所以，正如通常所言的那样，专利就是保险。
2）专利的劣势
事情总是一分为二，专利本身的性质也给发明创造的保护带来了不少局限性。专利保护的劣势主要体现在以下方面：
①需要公开发明内容，给竞争对手以利用机会
作为取得专利的代价，发明创造的内容必须通过专利申请文件向社会公开，并允许任何人检索查阅。这当然会给竞争对手以利用的机会，前面提到的专利地图的制作与利用，已经淋漓尽致地体现了这一点。
美国有一家较小的工业设备制造厂，它有几件高亮度微波驱动光源的美国专利，并于1975 年带到日本申请了专利。两年后三菱公司以反向工程研究了上述产品，并围绕此技术申请了两百多件专利。可见，专利公开后，反而启发了竞争对手的研发方向和研发思路。
②部分发明创造无法享受专利保护的待遇
专利授权的要求较高，有的发明创造创新性较低，虽然具有较大的商业价值，却难以取得专利保护。另外，某些领域的发明创造，被排斥在专利法的保护范围之外，创造性再高也无法通过申请专利取得保护。
③如果发明专利申请公开又未获得专利，将得不偿失
根据《专利法》第34 条，专利局收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。专利局也可以根据申请人的请求早日公布其申请。但是，如果发明专利申请公开后，最终又未得到专利授权，申请人不仅没有获得专利的垄断保护，反而有偿地（因为申请专利时还要支付申请费用和代理费用）向竞争对手公开了自己的发明创造。
④专利授权时间较长，可能不适应技术或产品的更新速度
专利从申请到授权，需要一定的时间。特别是申请发明专利，一般要等两三年甚至更长时间，才可能拿到授权。而技术发展速度越来越快，有些新技术的使用寿命，可能比其申请专利所需要的时间还短。此时，技术或其对应的产品可能已经更新换代，而专利还没有取得授权，专利申请的意义自然大打折扣。
⑤专利申请与维持需要付出较大成本
我国申请专利的费用相对还比较便宜，如果申请国外专利，则花费的成本将直线上升。如果申请的专利数量较多，代价更是不容小视。再加上维持专利的费用，对于专利组合庞大的企业特别是中小企业，将是一笔沉重的经济负担。如果不能有效维持专利，在专利获得不久就放弃权利，那么也无法实现垄断技术的初衷。
⑥专利公开了技术，却可能难以发现或打击侵权
申请专利并公开了技术后，尽管存在专利保护，同样也会招来他人无视专利的侵权利用。如果企业没有足够的资源，可能难以及时发现、有效打击专利侵权。特别是生产工艺之类的方法专利，即使有能力打击侵权，也可能无法发现别人的专利侵权行为，因为别人躲在工厂里利用该方法专利，权利人在其销售的产品上无法找到直接的证据，也难以径直到侵权人的工厂里收集侵权证据。
⑦专利保护存在时间限制
发明专利自申请日起保护20 年，实用新型专利与外观设计专利自申请日起保护10 年。一旦专利保护期限结束，任何人都可以无偿使用该发明创造，从而使专利权人丧失了垄断优势。比如，制药厂商为研发新药投资惊人，为担心他人捷足先登，往往会早早递交药品专利申请，但药品还需要经过动物实验、人体临床试验以及生产许可审批手续等环节，等到药品上市时，其专利保护期已经白白浪费了很多年，因此制药行业往往抱怨专利保护期限太短，不能满足他们收回投资、赚取利润的需要。
不过，由于当今科技发达，竞争激烈，产品加快了更新速度，因此，往往不需要等到最后的保护期限，专利就因失去经济效用被企业主动放弃了。所以，除了制药等少数行业外，这个劣势已经不那么重要。
⑧一般不可能在全球采取专利保护
考虑到保护成本的因素，一项发明创造一般不可能在全球所有实行专利保护的国家申请并取得专利。如果企业的一项发明创造只在一个或几个国家申请了专利并已公开，则不能阻止他人在其并未申请或没有获得专利的国家利用其发明创造。
当然，上述专利保护的有些弊端，也可通过采取措施，加以克服或减少其负面影响。
比如为了避免因公开发明内容而给竞争对手以利用机会的不利局面，可以采用小语种申请专利，让竞争对手也较难或推迟了解该发明创造的内容。如IBM公司曾将一种有可能取代晶体管的器件申请专利。当时，为了避免引起竞争对手的注意，该公司在欧洲申请专利时特意用德语写成说明书，因为与英语相比，德语属于小语种。结果该申请文佳在书架上放了两年之后才被人发现，使竞争对手对其注意晚了两年。
此外，对发明创造采取专利与技术秘密相配合的方式，以及利用优先权制度等，都可以降低竞争对手了解发明内容的程度，或推迟了解发明内容的时间。
（2）技术秘密的优劣分析
1）技术秘密的优势
相对于申请专利的劣势，技术秘密的保护主要有以下优越性：
①竞争对手难以知悉利用
如果企业采取了严格的保密措施，竞争对手则难以接触其发明创造，从而阻断竞争对手参考借鉴甚至侵权利用。比如，法国一家公司在20世纪初发明了玻璃纸生产方法，美国杜邦公司曾花了许多年，投资数百万美元试图研制出该生产方法，一直未成功，最后只好同法国公司签订许可使用该方法的合同。当然，如果竞争对手依法通过反向工程获得了技术信息，就可以合法地利用该技术秘密。
②保护期限可以不受限制
只要发明创造未被公开，又一直采取保密措施，则技术秘密的保护期在理论上可以不受限制，直至发明创造失去经济价值，权利人主动放弃保密。
③没有官费的负担
由于商业秘密取得权利不需要履行任何行政程序，因此，没有申请费用、维持费用以及代理费用的负担。当然，对于某些重要的技术秘密，加强保安措施、配备硬件设施、支付保密费用或竞业禁止补偿等保密成本，可能也是一笔不可小视的开支。
④取得权利的门槛较低
反不正当竞争法没有要求发明创造应当达到一定技术水平，才可以享有技术秘密保护的权利。因此，相对于专利，技术秘密的保护门槛较低。
⑤保护范围比较宽泛
由于技术秘密的保护门槛较低，因此保护的发明创造范围也比专利宽泛。不仅可专利化的技术能够作为技术秘密保护，而且不可专利化的技术也能够作为技术秘密保护。
2）技术秘密的劣势
将发明创造作为技术秘密保护，同申请专利保护一样，也有其劣势所在：
①需要建立完善的保密措施
为防止泄密事件的发生，保密措施有时还会比较复杂，牵涉甚广。从员工管理到制度建设以及硬件配备，都需要采取足够的保密措施，并且还要对付高明的工业间谍可能进行的渗透。相对而言，专利授权使得企业减少了对发明创造的这种内部管理压力。
②不适合难以保密的技术
有的发明创造，比如只是涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，一旦进入市场后就容易被人知悉，或自然就公开了，因此不适合作为技术秘密来保护。
③无法阻止他人反向工程和自行研发
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第12 条明确规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。”因此，对他人通过自行研发而获得技术秘密，甚至通过对自己的产品进行反向工程而获得技术秘密的，权利人也不能阻止。这里所谓的“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
④无法阻止他人提出专利申请
如果同样的技术秘密被他人反向工程或自行研发，并且被他人申请了专利，会发生什么结局呢？首先，企业会丧失技术秘密的权利；其次，如果不能得到《专利法》第69 条第2 项在先使用权的支持，企业还可能构成对他人的专利侵权。
⑤技术秘密许可时对第三人无拘束力
在对外许可技术秘密时，许可合同中的保密义务只对被许可人有效，而对第三人无约束力。如果因为被许可人的故意或过失行为，导致技术秘密被第三人获取，甚至被第三人申请专利的，一旦权利人无法主张第三人存在侵权过错，则损失巨大。
⑥法律救济比较困难
由于侵权人对技术秘密往往是非公开的使用，权利人很难发现侵权行为。即使发现了侵权嫌疑，也很难收集和提供足够的证据来指控对方侵权。这使得技术秘密的权利主张显得异常困难。
此外，权利人作为原告诉讼时，还担心自己的技术秘密通过诉讼进一步被披露，比如担心被告因为证据交换、法律辩论而知道得更详细，或者担心技术鉴定专家带走自己的技术秘密。因此，有些权利人不愿意拿出自已有关技术秘密核心部分的证据，从而举证不足导致败诉，甚至干脆主动放弃正在进行中的诉讼。
3．专利与技术秘密的选择利用
（1）专利与技术秘密的综合衡量
通过分析专利与技术秘密的差异及其优劣，企业可以根据发明创造的具体情况，并结合市场竞争状况、经济承受能力等选择最适合的保护形式。比如，对于产品外观，不具有采取保密的条件，只有申请专利。再如，市场竞争激烈，竞争对手都在从事同一领域的技术研发，此时最好申请专利，以防止被竞争对手捷足先登。
在考虑专利与技术秘密的利弊时，不能孤立地理解，需要从系统化的角度，来审思如何在专利与技术秘密中作出选择。比如，尽管有些技术因为不易被反向工程破解，更适合技术秘密的保护，但为了融资的需要，也应当申请专利保护，以获得风险资本的垂青。这里就要对各自的收益和成本进行评估，找出价值最大化的选择。
（2）技术秘密转化为专利保护
①为防止竞争对手抢先占据专利位置，可以将自己以前作为技术秘密保护的发明创造转向专利申请。
②为防范技术秘密许可中的泄密风险，可以将技术秘密申请专利保护，以强化许可权利的稳定性。
③如果他人未经自己同意而泄露技术秘密的，可以利用《专利法》第24 条“不丧失新颖性”的例外规定，在6个月内将技术秘密申请专利保护，以弥补技术秘密丧失的损失。